全国首个住房供应链平台在汉上线 承诺网签前15天可无理由退房

（一）我国《宪法》中平等条款规定的特殊性 1.在位置上的特殊性 中国文化历来都非常讲究排序问题，无论是对人还是在对其他事情的处理上均是如此。

这一纠结关系恰恰是信访法治化的独特性所在。[30] 参见吕普生：《中国行政信访的体制结构及其改革》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2012年第6期。

这也是《监督法》内在逻辑的彰显。第一，应将涉诉涉法信访从法院抽离出来，排除涉诉涉法信访对审判权的不当干扰。另一方面，作为代议制的人大制度的整体谦抑与代表结构的偏斜，并不能有效导入民意诉求，公共政策立法的民主性相对缺失，难免在社会资源的初次分配环节上产生矛盾，使得常规救济机制应接不暇。随着国家对信访工作的重视，信访机构几乎遍布于所有科层制的条块关系中，从政府职能部门到人大，从法院到检察院，纷纷设置了内部的信访机构。人大是权力机关，政府、法院和检察院由其产生、对其负责、受其监督。

此种架构下，处于金字塔顶端的人大当然有权对穷尽行政系统和司法系统救济后仍未解决的纠纷进行最后审视，担负例外救济与终局判断之责。在现代立宪主义下，大众被抽象为自由平等的个体，大众动员型民主被转化为一人一票的民主选举，个体组成的人民成为主权者，人民的意志构成主权权威。其次，即使是给付行政领域的行政任务，如果在完成它时仍关乎公民基本权利与社会公平正义的实现，一般认为需要由政府提供和保障，不适宜委托其他主体行使。

作为一个宪法性的事务，去认定哪一项职能是本质上的政府职能是困难的。[29] Philip Kunig,in:Ingo von Muench/Philip Kunig（Hrsg.）,GG-Kommentar.转引自黄锦堂：《行政任务民营化之研究—德国法的观察与我国的省思》，载黄锦堂：《行政组织法论篇》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第168页。要判断某项行政任务是否属于公权力主体的核心任务，必须依特定时空下的具体法秩序来决定。而实行科层制的行政机关，基于向代议机关负责机制而获得间接民主性或正当性，由其履行行政任务实为代议民主机制的内在要求。

但给付行政领域涉及到敏感的利益分配问题，给付行政任务的完成也会影响到公民的基本权利。具体而言，首先，应当遵守法律优先原则。

[23]有学者亦指出，刑罚执行的完全私有化不适法，但部分私有化是可以的。所有理论上的探讨都只可能提供一种思路，私主体参与行政任务范围的理清仍然须借由实践的探索、推动。在该法中，一方面，应对行政委托的主体、对象、原则、委托权限、委托双方的权利义务以及责任等实体问题和行政委托的程序问题做出明确规定，从而为干预行政领域的行政任务委外提供统一的法律依据。……制度通过为人们提供日常生活的规则来减少不确定性。

在我国，奉行大政府的模式由来已久，政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。当前，中央层面对公共服务外包最为重要的一部规范性文件即2013年国务院办公厅印发的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，该《指导意见》指出，政府向社会购买的公共服务应当是适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，突出公共性和公益性，同时，对不能向社会力量购买的公共服务也作出了规定：对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。例如《行政处罚法》第16条：限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。[18] （3）法国：核心政府活动保留 法国虽然没有就行政任务民营化的界限本身予以明确的立法规定，但1986年法国宪法委员会宣布有些核心的政府活动（core governmentl activities）和相关的公共服务是不能民营化的，由于它们来自于宪法，这些公共服务因而也被称为宪法性的公共服务，包括司法、警察、国防、教育和卫生保健等。

我国台湾地区和域外国家就适度性原则的适用都有相关的经验可兹借鉴。而鉴于公共服务外包与财政、税收的关联性，亦需要对国家财政、税收规定和法律进行改革和调整，明确和制定社会组织生产和提供公共服务所适用的公共财政规定和税法。

作者简介：张鲁萍，西南政法大学讲师，法学博士 文章来源：《北方法学》2016年第3期。以争议较大的私主体参与警察行政任务为例，反对者的观点主要集中在：与一般的行政任务委外不同的是，警察行政任务是针对公共安全和秩序、保护公众和个人免遭危险，是以国家武力为后盾的国家权力性活动的典型，应属国家保留之范围。

而行政诉讼法中被告资格的单一和审查范围的狭窄也很难为私主体参与行政任务所引发的纠纷提供有效救济。参见汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第977页，注[1]。（一）行政任务之不完全可授性 自20世纪80年代以来，尽管各国在公共改革过程中不同程度地引入市场机制，以期改变公共服务的行政垄断格局，但即便是在率先推行市场化改革的英国也没有将公共行政推向彻底的私有化。检视我国的宪法文本，我们只发现关于政府职能（行政任务） 的规定，没有关于私主体参与行政任务的界限规定。[10]而所谓制度供给，即是为规范人们的行为而提供准则或规则的过程，它是对制度需求的一种回应。[11]钟裕民、赵东海：《制度供给视阈中的公共政策滞后及其防范—以我国个人所得税起征点的政策制定为例》，载《理论探讨》2008年第1期。

也有不涉及到强制力行使并对公民权益影响较小的一般性的、辅助性的事务，例如治安防范、消防宣传等，对于这些较小影响公民基本权利的事项完全可以外包引入私主体的参与。为了有效遏制行政机关裁量权的滥用，在缺乏明确法律指引的当下，行政机关应恪守谦抑原则。

具体而言，私主体参与行政任务之公私合作改革的出现不仅冲击了我国传统的行政法理念，更给我国现行的行政主体、行政行为和权利救济制度带来了挑战：私主体的参与使得传统的以行政权力要素来识别行政主体的理论走到了尽头。（一）私主体参与行政任务界限的厘定 1.私主体参与行政任务的广度：基本权利保留原则 基本权利国家保留原则，是指如果私主体参与行政任务的结果会对公民的基本权利造成不利影响，该领域则面临着私主体参与的限制。

[21]在法国，虽然在理论上确立了核心政府职能与补充性的政府职能，并指出了宪法明确规定的核心政府职能是不能民营化的，但在过去的二十年里，法国亦通过立法允许私主体进入警务、司法、监狱、教育等领域。的确，民营化范围的限制只代表法国对公法价值的一个方面的保护，它需要与其他的法律制度一并被评估。

（4）外交事务执行及外交政策的决定。（15）召开听证会决定某人是否可发给通行证，或其他影响个人声誉或参与政府计划的资格事项。而检视我国的普通法律文本，也没有获知关于私主体参与界限或范围的一般性立法和规则，只是在有限的法律中从行政委托的角度对行政任务委外范围进行了限制。反之，民间机构从事私经济活动时系受效率原则与营利原则之支配。

在厘定我国私主体的参与范围时，有必要分析域外国家的相关经验，并予以反思。而针对社保署其他的活动，诸如出版物的印刷以及计算机系统的开发和维护等因不会涉及福利水平的审核或属于个人隐私的财务信息的泄露则可以外包。

以该原则来确定私主体参与行政任务的广度时，可以从以下两个层面进行分析： 首先，该原则的适用意味着即便是传统理论中所谓的核心国家任务，如果在完成它时并不需要强制力的行使，或者只是属于该行政任务中的辅助性部分，因这一部分行政任务的履行对公民基本权利的影响较小，则可以委外，但对于该行政任务中需要强制性行使的、决定性的那部分行政任务则不能委外例如前些年常见的以保证外方固定投资回报的方式 来吸引国外投资的做法给政府带来了巨大的经营风险，最后不得不通过中央政府颁布相关的政策来解决此争议，而江苏宿迁盲目推进医疗领域的民营化改革也是适例。

参见汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第977页，注[1]。基本权利保留原则也是目前许多国家在行政任务民营化过程中所遵循的法则。

当下我国私主体参与实践的混乱急需立法层面范围的澄清。总体而言，干预行政领域的任务原则上只允许低度的功能性民营化，实质民营化不在允许之列。以该原则来确定私主体参与行政任务的广度时，可以从以下两个层面进行分析： 首先，该原则的适用意味着即便是传统理论中所谓的核心国家任务，如果在完成它时并不需要强制力的行使，或者只是属于该行政任务中的辅助性部分，因这一部分行政任务的履行对公民基本权利的影响较小，则可以委外，但对于该行政任务中需要强制性行使的、决定性的那部分行政任务则不能委外。反观我国现行的行政法律则显示出明显的非充分性：行政组织法在我国立法中的长期悬置使得私主体的法律地位一直处于不确定的状态。

在此现实情境下，需要对私主体参与行政任务的边界予以限定。因而日本的法务省将ＰＦＩ监狱称之为官民与民间共同经营的混合型监狱。

（16） 核发联邦执照及检查的批准。《行政强制法》第17条：行政强制措施只能由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。

因而，权力授予中重要限制的存在保护着公共利益和犯人的利益。[7]詹镇荣：《行政合作法之建制与开展—以民间参与公共建设为中心》，载台湾行政法学会主编： 《行政契约之法理／各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第118-119页。